2019年11月14日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:法理学 法律推理 [ 导语
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本文是中国人民大学法学院教授,中国政法大学法理学研究所副所长,陈景辉教授的著作《实践理由与法律推理》的开篇导言,经作者授权发表。在书中,作者思考了法律、道德与实践推理之间到底是何种联系,法律理由与道德理由在实践推理中所扮演的角色有怎样的关联。从五部分来阐述如何完成法律推理理性化的任务,甚至达到避免社会分裂的终极效果。值得一阅。[
内容摘要 ]
民众在立场上的差异,甚至分裂,在我看来,正是“法律下的生活”成为现代社会之宿命的根本原因。以恰当的方式将观念分歧限制在一定程度之内,也才有机会避免由此引发社会离散的恶果。只要观念上的分歧不至于引发行动上的对立,我们就会在获得价值多元所带来的那些好处的同时,有条件维系着一个社会的基本存在。[
内容 ]

作者|五花马(王芮)

作者|五花马

《西方法律哲学书评文集》,邓正来教授主编,中国政法大学出版社,2010.10

进入专题: 法理学
  法律
  看不见的城市
 

对于身处现代社会之中的人们而言,“法律下的生活”不但早已成为日常生活的基本样态,甚至这种生活的出现本身就具有某种命中注定的必然性,以至于人们已经开始遗忘“没有法律的生活”究竟是何种滋味。这样的感受,同样也为身处迅速转换时期的中国民众日渐熟悉。他们一开始是从“依法治国”或者“法治国家”这种颇具政治意味的名词中,体会到法律对于政治结构可能拥有的巨大影响力。不过,由于种种原因,政治结构的问题并未真正成为人们政治生活中的重要组成部分,如果将政治生活视为某种公共生活的话。只有当法律以各种方式频繁与人们的日常生活纠缠的时候,它对公共生活而言,才真正算得上是至关重要的。其中,案件的诉讼与裁判,必然是法律与日常生活相互纠缠的通常形式。尤为重要的,即使民众一开始可能只是因为“猎奇”或者“看热闹”之类的原因,产生了关注案件诉讼的最初冲动,但是他们很快就会发现旁观者和参与者的身份是可以轻易倒转的,“观察者”的中立姿态无法始终保持,他们随之也就有了发表意见和看法的基本理由。一旦这些部分逐渐丰富起来的时候,它们就会成为公共生活中的主要话题。



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然而,这些意见的发布本身之所以具备话题性,不仅仅是因为每个民众都是潜在参与者这个公共性或者政治性的部分,而是因为民众在看法上已经有所分歧、甚至在某些情形中存在着严重的姿态对立。即便是通过联系某些基本价值或者原则的方式来对这些讨论做抽象化的处理,这样的做法还是无法保证每次均能获取共识性的看法与姿态。这种情况表明:民众在立场上已经有所差异,甚至已经有所分裂。在我看来,这一点正是“法律下的生活”成为现代社会之宿命的根本原因,因为现代社会原本就是一个立场或者价值分裂的社会。而之所以中国社会逐渐走向了“法治社会”,其背后的根本原因,也是由于我们这个社会价值共识正在减少、观念分裂日趋增加的现实。我们对法治或者法律之下的生活要求有多么迫切,就意味着我们这个社会观念分裂的程度有多大。或许我不应当使用“分裂”这个近乎危言耸听的语词,而是应当选择“多元”这个更为中性的表达,不过这样的做法并未减低问题本身的严重程度。如果不能对此给予有效回应,巨大的灾难性后果必将随之而来。通常,“重寻或者重建共识”被视为最为重要的因应手段,然而这样的做法
不但是一个无视现实的过分理想化的方案,而且还会遗失“多元”可能带来的“自由”之类的好处。

《那个你永远走不出的背景,你还记得吗》一文在朋友圈转发后,两位资深同事在评论中有这样一段对话:

赵梓彤小朋友《真正的魔鬼是无限膨胀的民意》从刘星老师《西窗法雨》说起,结合当下热点事件,引申出法律高于人性,无限膨胀的民意是最大魔鬼等感受认识。作为法科新生,不可谓不勤学善思,旁征博引,行文流畅,读来令人欣喜。同时,也让我想起自己“漫卷诗书喜欲狂”的青春岁月,大学二年级暑假在实习单位第一次读到刘星老师的《西窗法雨》,清新流畅,一个个小判例,生动展现出美国司法理念,这对非案例教学模式下的青年学生是多么别开生面的景象呀。

目 录

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正因为如此,法律理论家就不能如同社会的普通民众一样,过于关注具体案件裁判中所涉及的一城一地的得失,而是应当就其背后的“多元”问题做整体式的思考。只有这样,才有可能以恰当的方式将观念分歧限制在一定程度之内,也才有机会避免由此引发社会离散的恶果;否则,我们这个社会就不过是一群人的简单集合,而不再能够被合理地称作一个社会。问题是,将观念分歧限定在何种程度才能真正避免社会的分裂呢?答案很简单,只要观念上的分歧不至于引发行动上的对立,我们就会在获得价值多元所带来的那些好处的同时,有条件维系着一个社会的基本存在。这一点,正是本书被冠以“实践理由与法律推理”的根本原因,因为“实践理由”这个概念以及由此带来的理性化的效果,正是避免因观念分歧引发社会分裂的基本条件。由此一来,实践理由必然成为我们思考法律推理问题的基本出发点和最终归宿,同时这也迫使我们必须提高法律推理问题的论证强度,而与具体的案件争议保持一个合理的观察距离。除此之外,提高论证强度的原因还在于,实践理由同法律基本属性的问题也有紧密的关联,所以法律推理的问题必定还会牵涉到法律理论上的基本立场,虽然我并未在此书中明确表达法律实证主义的基本主张,但是细心的读者依然会发现这个部分的内容隐含其间。

A:文中有一句话“严谨的法条使你的思维更像法律人,但你的判断越来越远离普通人”,说的特别对,一想到这,就感觉后背发凉。律师做久了,会不会让普通人感觉我们不可思议?
B:工作思维是基本的,但是生活并非如此。
A:但你有没有发现,我们越来越多地用法律的思维来评判生活琐事?
B:发现了,所以准备拐弯。我还真的会把案子的事问问妈妈呢。

毕业经年,在我自己真正从事法律职业的过程中,面对芜杂的现实,日益强烈的一个感受是,对自己的职责、能力,对法律的界限需要有一个适度的理解。如果说法律是一个制度化,任何制度都只能解决一些问题,法律也只能解决一些问题,整个法学也只能解决社会中一部分问题,一定要知道哪些东西需要从情理上去理解对方。

自然法学与政治哲学

  

当我将“实践理由”与“法律推理”这两个问题结合起来的时候,法律推理的理性化问题就成为贯穿本书的基本线索。如果将这个中心任务做进一步的分解,以下五个部分就会依次展现在我们面前:首先,为了实现“有效解决行为上的分歧、容忍看法上的分歧”这个中心任务,法律推理必然同时负担了双重任务:法律推理不但表现为依据实践理由进行的公共判断,而且还是落实特定实践理由的具体化过程。其次,公共判断的理性化,不能脱离实践理由而单独存在,因此一个“准形式主义”的基本立场就会呈现出来;同时,实践理由的具体化,更是要求我们集中关注实践理由的具体类型。再次,很容易就会发现,实践理由有两个基本类型:一阶理由与规则。其中,一阶理由因其本身就是道德理由,所以其理性化能力毋需别寻他途,关键的问题是规则的理性化如何获得。假如规则不能在一阶理由之外寻找理性化的基础,那么一阶理由与规则的划分就会归于消灭。针对这个问题,我依据“内在价值”的基本概念,讨论了规则是如何以有别于一阶理由的方式获取理性化的。第四,“解释”通常被认为是由实践理由的模糊性引起的现象,并且终结于道德上的最佳化判断。通过深入检讨这种看法背后的理论资源,依据一阶理由与规则在文义上存在的重要差别,我认为解释不但是一个仅与规则有关的现象,而且也是只发生在规则文义范围之内的现象。最后,当规则的文义无法解决待决纠纷时,类比推理必然会牵涉进来,而类比推理的理性化是个备受质疑的问题。我通过将类比推理区分为两个基本类型:规则之下的类比推理与一阶理由之下的类比推理,然后分别指出它们各自的理性化条件。通过以上的阐述,我相信:不但法律推理的理性化任务足以完成,社会分裂亦有机会因此而避免。

当时我正忙着没顾不上插话讨论。这当然不是一个小话题,事关法律是什么?何为法律思维,如何才是“像法律人那样思考?”以及,这是否成立?

所以,除了春风化雨般的《西窗法雨》,刘星老师还有另外一本值得推介的书《法律是什么》。该书以英美著名的案例为引,以批判阅读的思维,分析论证了20世纪英美法理学的众多流派与论说,试图揭示各种论说的理由和渊源,让不同的学理、流派呈现和交流,并建立一个循序渐进的逻辑思维过程,带领着读者思考这样一个问题——法律究竟是什么?

良好秩序理论的超越:朗•富勒法律秩序观的建构

  
如同宗教、道德艺术一样,法律是一种社会现象。这种现象因不同类型的文化和秩序而异,因社会的演进和发展阶段而别。因此,任何时段的”法律地图”都呈现出多姿多彩的样态。如果加上时间变量,情形就更加复杂。在这个方面,我们可以提及孟德斯鸠对于不同民族法律多样性的展示,霍贝尔对于初民社会不同法律类型的描述,以及晚近退宁关于全球化时代不同法律体系并存的描述。退宁用卡尔维诺的”看不见的城市”隐喻世界不同法律体系,以及同一国家或民族实际法律渊源多元性。

本文作者:陈景辉

刘星老师有一本书就叫《法律是什么》,该书以英美著名的案例为引,以批判阅读的思维,以浅显易懂的语言,分析、论证了20世纪英美法理学的众多流派与论说,试图揭示各种论说的理由和渊源,让不同的学理、流派呈现和交流,并建立一个循序渐进的逻辑思维过程,带领着读者思考这样一个问题——法律究竟是什么?

在最后的结语部分,刘星老师依他一贯的举重若轻,循循善诱:法理学探讨的核心问题是法律的性质。这一核心问题,有时依赖许多周边问题的理解,比如法律的作用、法律的效力、法律的目的、法律的推理、法治、道德认识、哲学思考、政治道德姿态……这些周边问题的认识对核心问题有着重要的参照意义,有时甚至决定了核心问题解决的方向。其实,其中某些周边问题有时便是经验感性的观念。当“法律”一词出现在人们的词汇或意识之中,尤其是当人们对其作出解释说明时,这便意味着许多经验感性的观念潜藏于人们的观念里,并且意味着许多价值姿态,在左右人们的“法律”言说。

——兼评富勒”The Principles of Social Order”

  
孟德斯鸠在《论法的精神》一书中,广泛考察了不同国家或民族的法律,得出的研究结论是,”为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事”。
 但尝试探索不同民族内在气质和外部环境如何塑造了法律的精神。霍贝尔在《初民的法律:法的动态比较研究》一书中,描述了五种不同类型初民社会的法律,它们是爱斯基摩人法律的萌芽,伊富高人的私法,平原印第安人的法律发展,特罗布里恩人社会中的犯罪与刑罚,以及阿散蒂人社会中的公法。通过这种描述,霍贝尔展示了初民社会的法律多样形态及其不同发展程度。但是,他并没有满足于对初民社会法律”风景画”的描摹,而是致力于从功能角度穿越法律”内容或形态”上的”差异”,探讨”一切法律制度”中”共同的基本因素”。
退宁在运用”看不见的城市”隐喻当代世界法律多元时,并没有忘记”一般法理学”
的重要性。孟德斯鸠发掘”法的精神”,霍贝尔探寻”共同的基本因素”,退宁重构”一般法理学”,都是旨在对多姿多彩的法律样态,进行法理学探索。

实习编辑:姬佩珩责任编辑:贺舒宇

在最后的结语部分,刘星老师依他一贯的举重若轻,循循善诱:法理学探讨的核心问题是法律的性质。这一核心问题,有时依赖许多周边问题的理解,比如法律的作用、法律的效力、法律的目的、法律的推理、法治、道德认识、哲学思考、政治道德姿态……这些周边问题的认识对核心问题有着重要的参照意义,有时甚至决定了核心问题解决的方向。

那么,当我们想到并使用“法律”这一词汇时,我们在意味着什么?

………………………………………………………………邹立君

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其实,其中某些周边问题有时便是经验感性的观念。当“法律”一词出现在人们的词汇或意识之中,尤其是当人们对其作出解释说明时,这便意味着许多经验感性的观念潜藏于人们的观念里,并且意味着许多价值姿态,在左右人们的“法律”言说。

法是人类社会特有的社会现象,其产生和发展、制定和实施都离不开人。西方的自然法学家,特别是早期的西方的自然法学家大都以研究和论述人性作为其出发点,他们从人性中推导出自然法,然后再从中论证实在法或制定法。现实中的法律只是正义原则的具体化,只是依据正义原则所设计的社会制度。

走出逻辑的丛林

  
卡尔维诺说:城市就像一块海绵,吸附着不断涌流的记忆潮水,并且随之膨胀。法理学也像记忆之城,述说着法律的曲折历程和自身的历史故事。

因此在回答“法律是什么”这一问题时,似乎应该首先回答:当我们想到并使用”法律“这一词汇时,我们在意味着什么?

亚里士多德:人类本来是社会的动物,法律实在是完成这种性质的东西。我们需要的是解释法律的本质,而这个本质需要从人的本性中去寻找。法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进行正义和善德的永久制度。西塞罗:法律非基于人的意见之上,而是基于本性上的。正因为如此,研究法现象,就必须研究人的本性。孟德斯鸠:从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上,一切存在物都有它们的法,上帝有它的法;物质世界有它的法;高于人类的智灵们有他们的法;兽类有它们的法;人类有他们的法。“在所有这些规律之先存在着的,就是自然法。所以称为自然法,是因为它们单纯渊源于我们生命的本质。如果要很好地认识自然法,就应该考察社会建立以前的人类。自然法就是人类在这样一种状态之下所接受的规律。”

――富勒《反身自问的法律》简评

  
正如神学的命运与宗教的兴衰密不可分,法理学的命运也与法律的兴衰连在一起。从历史上看,法律的地位因不同的社会类型而异。例如,在古代世界,与古代印度相比,古罗马更重视运用法律治理社会;在古代中国的先秦时期,秦国等一些奉行法家路线的国家,更重视运用法律的管理国家;在现代社会,与苏联模式的社会主义国家相比,西方发达国家更重视运用法律调整政治、经济和其他关系。一般说来,在法律地位较高的地方和时代,法理学就会得到发展和繁荣,反之,法律不发达,法理学就难以兴旺发达。

同样是在刘星老师的《西窗法雨》中介绍过一个小案例,说的是若干年前,英国审理了一个刑事案。话说,一天,一名叫乔治的小伙子在家里闲得无聊,就想去附近的皇家空军机场看飞机日常训练。他爬过机场旁边的铁丝网和障碍物,坐在机场跑道上兴致勃勃地观看天上的飞机。这时,一架飞机打算降落,飞行员发现跑道上坐着人,不得不将飞机再次拉起飞向天空。虽然乔治的行为并没有造成什么损失,但是警察还是将他带走了,并于几天后把他送上了法庭。

刘星老师在《西窗法雨》中介绍过一个小案例,说的是若干年前,英国审理了一个刑事案。话说,一天,一名叫乔治的小伙子在家里闲得无聊,就想去附近的皇家空军机场看飞机日常训练。他爬过机场旁边的铁丝网和障碍物,坐在机场跑道上兴致勃勃地观看天上的飞机。这时,一架飞机打算降落,飞行员发现跑道上坐着人,不得不将飞机再次拉起飞向天空。虽然乔治的行为并没有造成什么损失,但是警察还是将他带走了,并于几天后把他送上了法庭。

………………………………………………………………王家国

  
在大多数初民社会,法律没有形成独立的”领地”,与宗教、道德和习俗几乎融为一体。当时,法律现象具有自发的特征,还没有成为人们反思和构想的对象,因而即便具有类似”法理”之类的隐喻或格言,也不会产生独立的法律知识和系统的法学理论。

当时审理此案的法官叫帕克。在开庭那天,帕克法官一手拿着一部叫做《官方机密条例》的法律,一手翻阅着案件调查报告。当检控官宣读完起诉书后,帕克法官问乔治有啥要说的。乔治回答说,甘愿受罚,谁让自己这样无聊地惹事呢。可是,乔治的辩护律师却说,乔治不应受罚,因为他没有违反《官方机密条例》的规定。

当时审理此案的法官叫帕克。在开庭那天,帕克法官一手拿着一部叫做《官方机密条例》的法律,一手翻阅着案件调查报告。当检控官宣读完起诉书后,帕克法官问乔治有啥要说的。乔治回答说,甘愿受罚,谁让自己这样无聊地惹事呢。可是,乔治的辩护律师却说,乔治不应受罚,因为他没有违反《官方机密条例》的规定。

基于渊源的法律有效性判准之批判

  
在传统社会(本文意指国家产生后至现代前阶段),各个国家和族群虽然选择了不同的治道,例如有些社会偏重”神治”,有些社会偏重德治,有些社会偏重人治,有些社会偏重法治。不过,那些即使并非倚重法治的社会,也都在某种程度上存在法律和运用法律。在这个阶段,法律虽然与其他社会现象不再是浑然一体,而是从社会中逐渐分化出来,具有了相对独立的地位。这使得人们有可能独立地观察和思考法律的现象,并从理论或实践的角度探讨法理。

律师让帕克法官仔细阅读该条例第三条的规定,上面写着:“不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行动”,律师说,虽然军用机场是“禁区”,乔治也妨碍了皇家军队成员的行动,但是,他的行为不是在“禁区附近”而是在“禁区里”。所以,并不违反条例的规定,不应受处罚。律师还提醒帕克法官英国是个法治国家,法无明文规定不为罪.....这样还真让帕克法官为难了。

律师让帕克法官仔细阅读该条例第三条的规定,上面写着:“不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行动”,律师说,虽然军用机场是“禁区”,乔治也妨碍了皇家军队成员的行动,但是,他的行为不是在“禁区附近”而是在“禁区里”。所以,并不违反条例的规定,不应受处罚。律师还提醒帕克法官英国是个法治国家,法无明文规定不为罪….这样还真让帕克法官为难了。

——兼评朗•富勒”Anatomy of the Law”

  
在西方,古希腊柏拉图对于正义秩序的思考,亚里士多德对于政体的分析,以及斯多葛学派所阐发的自然法学说,都包含着法理学的思考。在古罗马,法理主要表现为两种形态,一是形而上导向的法理,如西塞罗等人对于古希腊自然法理论的诠释和发展,乌尔比安对于jurisprudentia(法理学)含义的界定;二是实践导向的法理,如罗马法学家针对实践问题所进行的具体解答和学理阐释。值得注意的是,jurisprudentia是西方最早出现的表达”法理学”含义的词语,乌尔比安把它的含义界定为”人和神的事务的概念,正义与非正义之学”。这个概念的出现及其界定,表明抽象意义法理学在西方正式诞生,就如拼音字母的出现,标示西方文字的正式诞生。但同古希腊相比,在古罗马的法律发展中,实践导向的法理学占有的地位更突出。进入了中世纪之后,西方法理学的存在和发展主要表现为四种形式,一是阿奎那等神学家的神学法理,二是11世纪后期欧洲一些大学(尤其是意大利波伦亚大学)对研究罗马法的学术研究和对”欧洲共同法”(ius
commune)的探讨,三是英格兰法律职业者所发展起来的判例法法理,四是中世纪后期马基雅维里和博丹所倡导的国家法理学,这种国家法理学以强调君主权和国家主权为核心。

法律的优点在于它具有稳定性和明确性。可是,它的优点也正是它的缺点。正是因为它具有稳定性,不能朝令夕改,所以遇到特殊情况便无法随即调整;正是因为它具有明确性,不能模棱两可,所以遇到未曾遇见过的情形,便难以灵活处置。而人的智慧就可以随机应变,灵活处断。在上面那个案件中,假设没有法律在旁边,帕克仅用自己的智慧来断案,可能就不存在为难的问题了。

法律的优点在于它具有稳定性和明确性。可是,它的优点也正是它的缺点。正是因为它具有稳定性,不能朝令夕改,所以遇到特殊情况便无法随即调整;正是因为它具有明确性,不能模棱两可,所以遇到未曾遇见过的情形,便难以灵活处置。而人的智慧就可以随机应变,灵活处断。在上面那个案件中,假设没有法律在旁边,帕克仅用自己的智慧来断案,可能就不存在为难的问题了。

………………………………………………………………邹立君

  
在中国,夏、商、周三代基本上是礼治类型秩序。进入春秋战国时期,由于礼崩乐坏,天下大乱,诸家蜂起,许多有识之士开始探讨治道。在各家学说中,道家反对人为秩序,主张道法自然,其所倡导的无为而治和天人合一的思想,包含着关于秩序形态的法理思考。墨家提倡的”兼爱”和”尚同”理念,体现了和平和博爱的法理追求。儒家虽然主张德治,但认为在必要时应以法律作为补充,这种”德主刑辅”的法理对中国后世产生了久远的影响。
在百家争鸣中,法家独树一帜,坚决主张实行法治,希望借助于严刑峻法,达到奖励耕战和富国强兵的目的。上述各家关于秩序的构想和于法律的思考,各有特色,其中闪烁着许多真知灼见,成为中国法理的珍贵历史遗产。

那么是否可以说人治不如法治呢?洋人最终选择法治的理由,恐怕不在于觉得法律的优点胜过人的智慧,而仅仅在于觉得法治比人治要可靠,因为,历史时常说明,人的直觉自律不不是恒常稳定的,随机性很大,今天遇上一个明白人是一回事,明天遇上一个糊涂人又是另一番局面,一切都不可预知,也就难以摆脱恐惧。

选择法治的理由,不在于认为法律的优点胜过人的智慧,而在于感觉法治比人治更可靠,因为,历史时常说明人的直觉自律不不是恒常稳定的,随机性很大,今天遇上一个明白人是一回事,明天遇上一个糊涂人又是另一番局面,一切都不可预知,也就难以摆脱恐惧。

法律的内在道德:一种通达目的性事业的观念

  
从总体上看,无论是西方还中国,传统社会中法理通常都有两个特点,第一,形而上的法理常常附属于宗教学、伦理学或政治学,没有形成独立的学科;形而下的法理过于务实和具有解决问题导向,缺乏理论提升和理想追求。

刘星教授是想借这个案例说明法治的必要。法律,虽然滞后,难免疏漏,又或僵化,甚至部分牺牲个案正义,但却能规范行为,维持秩序,据此,社会关系得以安稳运转。

刘星老师借这个案例说明法治的必要。法律,虽然滞后,难免疏漏,又或僵化,甚至部分牺牲个案正义,但却能规范行为,维持秩序,据此,社会关系得以安稳运转。

——兼评富勒”The Morality of Law”

  
进入现代社会后,法律从宗教、道德、政治和习俗的羁縻中挣脱出来,开始自成一体,形成了自治畛域。韦伯认为这种自治得益于理性”祛魅”(disenchantment),形式理性法律对于实质理性法律的胜利,以及法理型权威成功取代了传统型权威和”卡里斯玛”型权威,由此,现代社会主要倚赖形式理性的法律,法律的正当性(合法性)不再诉诸宗教和道德等外在价值。
根据昂格尔的考察,现代社会的法律自治包括四个维度,即内容区别于宗教、道德及政治的法律实体自治(substantive
autonomy),以司法独立特征的法律机构自治(institutional
autonomy),秉具独特推理与论证方式的法律方法自治(methodological
autonomy),以及律师业职业所代表的法律职业自治(occupational
autonomy)。
伴随着法律成为一个独立的领域,作为一个独立学科的法理学也发展起来。随着法理学研究的系统化和体系化,形成了不同法理学学派,而学派的涌现和发展,通常是一个学科走向繁荣的重要标志之一。相比之下,西方现代法理学起步较早,成果卓著,在批判继承的基础上,形成了许多具有世界性影响的法理学派。

这就如同,正是因为有交通规则,驾驶人才可以开车出门放心在马路上行驶,因为你可以合理预判前后左右的车辆都遵循这些规则,而约束机动车的目的在于维持马路秩序,保障所有驾驶人的安全。仍然会有人违反交规,过失或者故意,相应进行处罚,一是有法律规定,二是有案例示范,趋利避害是人的本性,除非蓄意危害公共安全或故意找谁报复寻仇之外,恐怕没人会故意违规驾驶制造事故。

这就如同正是因为有交通规则,驾驶人才可以开车出门放心在马路上行驶,因为你可以合理预判前后左右的车辆都遵循这些规则,而约束机动车的目的在于维持马路秩序,保障所有驾驶人的安全。仍然会有人违反交规,过失或者故意,相应进行处罚,一是有法律规定,二是有案例示范,趋利避害是人的本性,除非蓄意危害公共安全或故意找谁报复寻仇之外,恐怕没人会故意违规驾驶制造事故。

………………………………………………………………邹立君

处罚的意义在于警戒行为,维护规则,引导人们增强规则意识,安全驾驶,从而,马路秩序得以稳定保持下去,最终实现保障驾驶人安全这个根本目的。

处罚的意义在于警戒行为,维护规则,引导人们增强规则意识,安全驾驶,从而,马路秩序得以稳定保持下去,最终实现保障驾驶人安全这个根本目的。

自由主义共同体中的政治正当性建构

  
什么是法律?这是一个古老的问题。对于这个问题,人们往往见人见智,至今仍然争论不休。

法律是概念和规则,是权利和义务,是行为和后果,是秩序,秩序的存在是为了安全,而安全人类社会得以存续的基本条件。

法律是概念和规则,是权利和义务,是行为和后果,是秩序,秩序的存在是为了安全,而安全人类社会得以存续的基本条件。什么叫正义?平衡即正义,与其说法律与正义有关,不如说规则与秩序有关。

——评罗纳德•德沃金《法律帝国》

  
有人认为法律是规则,这虽然捕捉到了法律的形式特征,但是法律不仅由规则构成,还包括原则和学理,例如中世纪基督教教会法就包含神学教义,而中国古代法律不仅包括作为国法的规则,还包括天理和人情。神学教义和天理以及人情显然不能简单归于规则的范畴。还有,道德、习俗和纪律也常常表现为规则,把法律界定为规则,显然无法把法律与道德、习俗或纪律区分开来。根据德沃金的分析,现代法不仅包括规则之法,还包括政策之法和原则之法。在这三种法律形式中,原则之法具有最高地位。

所以,立法机关、执法部门、司法机关、法学教科研,以及这些行业的从业人员,被称为法律职业和法律人,他们制定规则、执行规则、研究规则。什么叫正义?平衡即正义,与其说法律与正义有关,不如说规则与秩序有关。

但,有了规则,执行规则就岁月静好了吗?…..画外音传来:没那么简单…….

………………………………………………………………丁轶

  
有人主张法律是作为政治权威的国家意志。这种主张虽然把握了法律与政治之间的密切关联,但是除了国家法之外,还有习惯法和社团法等民间法。例如,在中世纪欧陆各国,主要法律不是国家法,而是教会法、商人法和庄园法等非国家法。另外,随着欧盟法等跨国法和全球法的出现,这种观点更显得过于狭隘。

但,有了规则,执行规则就岁月静好现世安稳了吗?…..画外音歌声传来:没那么简单…….

规则是向后看,纠纷发生在当下,裁判呢?裁判是向前看,至少应该向前看。现实的困境是,规则有缺漏,纠纷有诉求,考验的是裁判的担当与智慧。

人权共识与全球多元稳定

  
有人认为,只有在司法上具有可诉性的规则才是法律。这种主张虽然注意到了法律与司法的关系,但在古代,许多法律只在于宣示某些价值,发挥教化或劝诫的功能,如宗教劝诫和道德规训等就是如此。在现代,许多国家的宪法规定都不具有可诉性,但不能由此就断定它们不是法律。在关于”什么是法律”的问题上,中国古代贤哲也许更明智。他们并不直接给出法律的定义,而是采取隐喻的方式传达法律的意蕴,例如管子就说,法者,”尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也”
 。西方人也用天平或正义女神之类的隐喻来形容法律。这类隐喻虽然避免了明确界定法律含义的困境,并可以赋予法律以具体形象,但是如同任何隐喻一样,其模糊性不可避免地带来理解上的歧义和适用上的困难。

规则是向后看,纠纷发生在当下,裁判呢?裁判是向前看,至少应该向前看。现实的困境是,规则有缺漏,纠纷有诉求,考验的是裁判的担当与智慧。

当对某个事件的法律判断乃至判决,已经超越了这种可以忍耐的极限而变得让民众无法理解、无法接受时,那么,是否应该探究一下法律的立场是什么呢?

——评约翰·罗尔斯《万民法》

  
关于法律的界定,人们进行大量的尝试,但是结果表明,试图赋予法律一个完美的定义,几乎是一种徒劳之举。因为在不同社会中,法律具有不同的气质和面相;在许多社会中,法律与非法律的因素交织在一起,边界难以确定。与此同时,法律本身具有多面特征,我们在一个定义中无法同时展现其各种特征和不同维度。因此,一些学者退求其次,不再界定法律的含义,而是尝试对于法律进行类型化,例如韦伯就分别以”实质”和”形式”作为基准,把法律分为形式非理性法律、实质非理性法律、实质理性法律和形式理性法律。这种划分潜在地关照了人类法律演进的历史脉络和法律发展的基本顺序,第一种类型的典型是氏族社会的神明裁判,最后一种类型是资本主义社会的法律,中间两种类型的法律流行于氏族社会之后和资本主义社会之前的各种社会。
另一个例子是美国学者诺内特和塞尔兹尼克从法律与社会的互动关系入手,以动态的类型划分研究了法律的历史类型,首先按照历史顺序把社会组织分为三种类型,即前官僚型、官僚型、后官僚型。然后,他们相应把法律分为三种类型,即压制型法(repressive
law)、自治型法(autonomous law)和回应型法(responsive law)。
这些对法律类型化的努力都取得了部分成功,为相关的法律研究提供了穿越历史或跨越文化的重要分析工具,但是一旦把它们推广运用到复杂的法律形态和具体的法律实践,就会产生各种问题,引起许多争议。

近年来发生的很多法律热点事件和争议,法律的结果常常不被普通人所理解,有人把症结归结为生活逻辑与法律思维的差异。认为,民众惯从经验、从实体上来判断的,即生活逻辑。而法律人的思维则是从程序、证据、规则的角度来思考,即技术理性。

所谓法律的立场,是指在研究某个法律问题的时候,在推进法学理论的过程中,既要注重规则,更须追求秩序,以此为基础,再想方设法地厘清不同主体之间的权利义务关系,解决利益冲突,并最终使社会关系和谐有序。当法律的运作严格遵循了程序正义的基本原则,发生了所谓的背离民意的判决或者执法结果时,就应当认真分析法律本身是否正义了。

………………………………………………………………徐清飞

  
因此,就法理学的研究而言,与其煞费苦心思考法律的标准答案或提炼法律的理想类型,还不如展示法律的多样形态和多维面相,既关注法律的书本之维,又关注法律的行动之维和观念之维;既关注法律的官方之维,也关注法律的民间之维;既关注法律的国家之维,也关注法律的国际、跨国和全球之维;既关注法律的现实之维,也关注法律的历史之维和未来之维。我们发现,对于法律的固有复杂性,任何一种定义或类型的表述都显得过于简单,任何一个学派的视角也都显得片面。

这有错吗?干啥吆喝啥,貌似没啥错。

那么,就此,我们是否可以理直气壮地说,法律的立场就是正义呢?

价值多元与罗尔斯的理论转向

  
在自然法学的视域中,法律的背后处处潜伏着”自然权利”;在历史法学派的心目中,法律秩序中时时闪烁着”民族精神”;在法律实证主义法学的概念里,法律规则中要么等于”主权者的命令”,要么与道德分离的自治规则;在马克思主义法学的分析下,法权与法益的遮羞布沾满了剥削的铜臭和压迫的血污;在社会法学透镜下,白纸黑字法条的灵魂中隐含着各种社会因素的符码;在经济分析法学学者的眼睛里,法律的字里行间游动着成本与效益的盘算;在鲁卢曼(台湾地区译为”鲁曼”)等人的法律系统中,法律是合法与非法的对立统一,是一个自创生的功能魔阵;
在福柯的后现代主义考究下,法言法语不过是权力规制和话语规训……

但,当对某个事件的法律判断乃至判决,已经超越了这种可以忍耐的极限而变得让民众无法理解、无法接受时,那么,是否应该探究一下法律的立场是什么呢?因为危险在于,大多数普通人难以接受的裁判结果,冲击的是这大多数人的理解认识和行为规则,而秩序就是由这些人所形成,在秩序里,他们本是主角。

事实上,传统的法律者已经越来越难以回答社会急剧变化产生的有关法律的最急迫的问题。那些流行的所谓法学理论都无视法律实践,都远离实际的法律生活、迷失于意识形态争论之中。法理学大多与法律实务者的日常关系相距甚远,它所设计的问题无法参照或根据常规的法律文件推理而加以解决,它所运用的视角也无法演绎出法律原理和法律推理。而这正是法律形式主义的流毒。

——评威廉•盖尔斯敦”Pluralism and Social Unity”

这样一来,法律就如卡尔维诺笔下的不同城市,明智的做法是描述和展示不同的”城市”,(点击此处阅读下一页)

所谓法律的立场,是指在研究某个法律问题的时候,在推进法学理论的过程中,既要注重规则,更须追求秩序,以此为基础,再想方设法地厘清不同主体之间的权利义务关系,解决利益冲突,并最终使社会关系和谐有序。

在所有法学可用的知识和成果中,法律更需要科学和社会科学。而目前的法律太缺乏科学和社会科学,太缺乏经验研究。

………………………………………………………………李琛

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因此,法律的立场应该设置在民众意愿的背景中。当法律的运作严格遵循了程序正义的基本原则,发生了所谓的背离民意的判决或者执法结果时,就应当认真分析法律本身是否正义了。

对任何事都要有一种,既要深入进去热爱它,同时又能嘲笑它的能力。做事情一定要认真,但反过来这个事情真是这么回事吗,有这个能力才能深入浅出,这是对自己能力的提高。固然需要对自己的职业和学术有一个最高的关切,但在思考整个中国问题时,却不能把它放在第一位,而是从你的立场,用你的知识,推动社会的利益。

从意见与意志之区分看哈耶克的政治理论

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法是人类社会特有的社会现象,其产生和发展、制定和实施都离不开人。西方的自然法学家,特别是早期的西方的自然法学家大都以研究和论述人性作为其出发点,他们从人性中推导出自然法,然后再从中论证实在法或制定法。现实中的法律只是正义原则的具体化,只是依据正义原则所设计的社会制度。

亚里士多德:人类本来是社会的动物,法律实在是完成这种性质的东西。我们需要的是解释法律的本质,而这个本质需要从人的本性中去寻找。法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进行正义和善德的永久制度。西塞罗:法律非基于人的意见之上,而是基于本性上的。正因为如此,研究法现象,就必须研究人的本性。孟德斯鸠:从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上,一切存在物都有它们的法,上帝有它的法;物质世界有它的法;高于人类的智灵们有他们的法;兽类有它们的法;人类有他们的法。“在所有这些规律之先存在着的,就是自然法。所以称为自然法,是因为它们单纯渊源于我们生命的本质。如果要很好地认识自然法,就应该考察社会建立以前的人类。自然法就是人类在这样一种状态之下所接受的规律”

法理不是关心具体的某一个法条,而是关心这些法条,这些法律规则、制度、概念是怎么发生的,它背后的到底起什么作用,总体的法律制度起什么作用。法理一种理论思考的能力,并不仅仅是逻辑思考的能力,对问题总体的把握,对政治的把握,对经济的把握,对社会的把握,并不是一定要学政治学经济学社会学,或是其他学科,而是你有一种基本的把日常生活中获得的关于政治经济文化等等各方面的东西变成法律思考的基石,因为法律固然是社会当中最重要的机制之一,但它一定是在社会的政治经济文化等各个方面的协调下去起作用的,因此,千万不要把法律看成是绝对的。

——兼评哈耶克《法律、立法与自由》第三卷

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“法乃善良公正之术”,这种正义,不仅是形式正义,而且是实质正义。法律是实现这一理想的一种技术,一种制度设计。因此,法律的制定、实施,都必须尊重人的权利,调动人的积极性,

回到江歌案,亿万民众何以对刘鑫如此愤怒?中山大学的张曦教授说:“在视频面前,对于尚有人性的人来说,哪一项是不合时宜的情绪表现?哪一项是需要靠“理智”来加以克制的东西?生性热情的人,在这无情世间最大的痛与苦,莫过于被辜负。如果这场辜负不能化解,那我们的愤怒又怎么可能平息?”

………………………………………………………………邹益民

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那么,就此,我们是否可以理直气壮地说,法律的立场就是正义呢?

初唐诗人宋之问有一首著名的诗《渡汉江》,“近乡情更怯,不敢问来人”是其中流传千古的佳句,字里行间流露出诗人又怯又怕的纠结心情。宋之问趋炎附势,攀附张易之等,后张易之被处死,唐中宗继位,宋之问贬泷州参军(广东罗定县),次年春便秘密逃还洛阳。这首《渡汉江》就是在逃回洛阳途中所作,“情更怯”与“不敢问”更能体现诗人此际强自抑制的急切愿望和由此造成的精神痛苦。愈接近重逢,诗人便会愈发忧虑,发展到极端,这种忧虑就会变成一种恐惧、战栗,使之不敢面对现实。

分裂的哈耶克:自由的两种论证理路和两种法律观的混淆

且慢,这时候,必须要提到一个人了,据说他一直以来的工作是要“推翻那些雄心勃勃的法律理论”,他的名字叫:波斯纳。

宋之问的怯与怕,一定程度上其实与刘鑫是一样的,大恩如仇,在这承担不起的生死之情面前,便一味逃避。

——对哈耶克《自由秩序原理》一书的文本分析

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