2、论证思路

(本文系上海市哲学社会科学重点研究课题“中国特色法学理论体系研究”(2017DHA005)阶段性成果)

以及关注作为一般价值的法的法哲学。

汉斯•凯尔森(1881-1973)二十世纪最重要的法哲学和公法学家之一,纯粹实证主义法学创始人。原籍奥地利,1920年代曾任奥地利最高宪法法院法官,1930年后辗转德国、瑞士、瑞典等国的大学,1940年流亡美国,后加入美国籍,最终成为加州大学伯克利分校的政治学教授。因为原创性的洞见和以上的坎坷经历,凯尔森的纯粹法理论对二十世纪德语和英语两大学界的法哲学和公法学产生了深远影响。《法与国家的一般理论》是凯尔森到达美国之后用英语写作的一本教科书性质的公法学著作,虽不是有关纯粹法理论的原创性著作,但却运用纯粹法学方法对法律和国家的一般理论问题进行了全面系统阐述,因此是凯尔森最主要的代表作。全书分法律论与国家论两编和一个附录《自然法学说和法律实证主义》,该附录是有关自然法传统和法律实证主义的一篇经典文献。

相比于法学教育,在法学研究这部分提倡经典阅读的可能性及其操作度都显得更大一些。不过,必须承认,经典阅读实际上也是因研究流派和研究进路而异的,不可强求一致,同样需要具体问题具体分析。

1、概念限定

分析性法理学则强调认知与实践的区分,认为其核心工作是对实在法和法律实践的认知、描述和说明,对实在法和法律实践采取的是观察者的视角,试图以价值中立或无涉的立场从事分析性的工作。此种类型的法理学代表人物有奥斯丁、凯尔森和哈特等人。他们强调其理论的客观性、普遍性和一般性。换言之,其通过分析获得的理论,并非基于某个特定国家的实在法,而是基于一般意义上的实在法。此种类型的法理学主要呈现为实在法的一般理论,提炼出了一些形式性的概念和范畴,为法教义学工作的展开提供了思考的出发点和理论平台。

第二,法理论对于部门法学的意义。

H.L.A.哈特(1907-1992),英国法哲学家,分析实证主义法学创始人,牛津大学法理学讲席的首任教授。哈特以其实证主义的姿态、自由主义的立场、分析主义的旗帜以及道德哲学家的情怀,构建了一个庞大而自洽的法理学体系。哈特早年学习法律,后从事法律实务,二战结束后进入J.
L.
奥斯丁和赖尔等人组成的牛津日常语言哲学讨论圈。20世纪前期英语世界的政治哲学和法哲学濒于消亡,哈特将现代哲学中的逻辑实证主义和日常语言分析方法引入法理学,开创了延续至今的牛津法哲学盛况,并渗透至政治哲学领域。1961年出版的《法律的概念》是哈特的成名作和代表作,也是二十世纪法哲学领域最重要的著作之一。在法哲学领域,哈特在批判约翰•奥斯丁实证主义法律定义的基础上,发展出一套精细的规则理论,取代了约翰•奥斯丁的“法律命令说”;在法与道德的关系上,他坚持了约翰•奥斯丁对法与道德的严格区分;在政治哲学领域,他沿循边沁的脚步,是自由主义传统最强大的代言人。

(本文系国家社科青年基金“社群主义政治义务理论后期进展跟踪研究”阶段性成果)

耶施泰特采取了另一种方式。他提出了关于法理论的几种争议以后,并没有一上来就回答说,法理论有什么用,而是采取了一种拖延的方式:他首先处理“法实践和法理论”是什么的问题,尤其是“法理论是一种什么性质的学科”的问题;在这样一些问题之后,他才在第五章的时候真正回答法理论有什么用这个问题。为什么要有前面的这些铺垫?因为在他看来,如果一步步地把前面的这些问题解决了,后面的回答就水到渠成了。他把法律的固有法则和法律科学的固有法则先慢慢地讲清楚,然后他说法理论就是服务于它们的。把这些讲清楚了,后面的论证自然而然地就能出来,所以这也是我们需要去学习的一种论证策略。

其次,我们要重视对法律案例的阅读和分析。这些案例可以是历史上出现过的经典案例,包括法理学领域中虚拟的经典案例,也可以是作为现行法律体系之组成部分的部门法案例,包括官方机构遴选出来的指导性案例、典型案例以及各种社会团体或媒体评选出来的重大案例,甚至包括中国裁判文书网上收录的各种案例。法理学上对案例的分析与部门法上对案例的分析有所不同,其固然可从法律方法论角度参与到对个案之妥当性的评判活动之中,但又不以追求法条之正确解释、个案之正确判决等法教义学层面的分析为最终目的,而是致力于透过这些争议性案件或具体法律问题之探讨,深入思考、理解和揭示法之一般原理。

研究作为个别规范的法的法教义学,

爱德华•S•考文系美国宪法史学家,他一生都在探寻美国宪法的思想渊源。《美国宪法的“高级法”背景》,作为一篇学术论文,最初发表于《哈佛法学评论》(Harvard
Law Review XL
II,1928-1929,149-185,365-409),几十年来成为探索美国宪法思想渊源的一篇经典文献。本论文简洁而极生动地写出了对美国法的性格和美国宪法制度产生重要影响的具有二百年历史的自然法思想背景。本书作者认为“美国宪法合法性、至上性”及“人们对其的无限尊崇”都来源于“一种实质的、永恒不变的正义”,即美国宪法在其思想史上的“高级法”背景——一种源于自然法又发展了自然法的法学思想与理论。美国宪法的力量以及美国宪法条款中具有的公正意识皆来源于高级法诸原则。

法学;经典;阅读;教育;社科;教义;哲学;研究;政治;法律

其一是怎么去组织论题的展开层次的问题。有的书可能会去转化问题——这是一种高手的办法。什么叫转化问题呢?有一些问题虽然被你把握住了,但你要作出直接回答却很难,那怎么办呢?转化问题!检验转化是否成功的方式是,看看通过转换了之后,能不能对那些问题——有可能转化的问题不止一个——来提供回答,然后间接地对主要问题提供回答。
比如说我们最熟悉的哈特。哈特《法律的概念》这本书——当然你可以说他的问题就是“法律是什么性质的东西”,但他没有直接回答这个问题,他怎么去做呢?他指出,在这个恼人不休的问题上,可以发现存在三个基本争议点,那就是:法律和命令的关系是什么、法律义务和道德义务的关系是什么、还有法律和规范的关系是什么。明确了这些争议点后,他就一个一个地去回答它,从而最终对“法律是什么”这个问题作出回答。这就是一种转化问题的能力。这是一种方式。

作者简介

今天,抛开价值学说的科学论问题不论,一般法学说的康德主义依然体现在它的基本性质与定位方面。学者们尽管可能对它的细节方面存在争论,但大体都认可如下几点:

10、拉德布鲁赫:《法哲学》

关于“经典阅读”的含义,首先,“阅读”意味着主体须以文本为对象,旨在寻求一种“哲学智慧”而非“实践智慧”,即前者旨在关注普遍的真理和反思人类的生活环境,而后者试图在纷繁复杂的现实中寻求解决某一具体问题的行动之道和决策方法。其次,“经典”意味着可供阅读的文本数量相对有限,往往指那些经过了时代考验和反复筛选之后所留存下来的少数文本。在法学教育和法学研究中,经典阅读会呈现出不同程度的重要性,由此所产生的意义也会极为多样。

第一是要去把握作者的问题,即问题意识和问题背景,这个非常重要。我们很多同学读了一本书后,并不明白这本书想要解决的问题是什么。我们要把握作者的问题,而不仅仅是知道这本书它在做一个什么主题,或者说它给我们交代了一些什么东西,因为研究永远是问题导向的。

再次,我们应重视中国的社会实践和法治实践,形成中国的法理知识。一方面,如一位学者所说,需要“面对西方法理学的话语强势,充分运用我们的哲学权利、文化权利、语言权利,注意把以往的中国思想和实践纳入法理话语,用法理话语来重述和转化中国的思想和实践,从而淡化一些公理常识上弥漫的异国情调,逐渐形成中国政治法律理论的基本内核”;另一方面,既需要理解中国社会和法治实践的特殊性,也需要善于从特殊性中发现和总结一般性的规律和中国的法理,加强论证和说理,提升理论内在的规范性和说服力。努力将来自西方的法理知识与当下的特殊法治实践结合起来,作协调乃至融会贯通的工作,从而为世界贡献中国的理论和智慧。总之,学好法理学,需要养成实践思维,对“具体生动的法律实践”具有敏感性,并能运用法理学去深入分析和思考。这种思维能力构成了法学功底的一部分,是成为一名法律家的一个前提。

法理论的双重内涵

《法律帝国》是当代著名法哲学和政治哲学家、牛津大学前任法理学讲席教授、纽约大学法学与哲学教授德沃金的第三部著作,是德沃金最具代表性和全面性的著作。罗纳德•德沃金被公认为当代英美法学理论圈内健在的最有影响的人物。德沃金在批判哈特的法律理论的基础上开始自己的理论建构。他的法哲学和政治哲学体系有四大基石:第一,批判并超越法律实证主义;第二,坚持认为法律理论依赖于政治与道德理论;第三,把法律理论根植于一种解释理论;第四,将平等的政治价值作为法律理论的核心部分。在本书中他力主政治与法律的整体性,并对美国的法律制度进行了具体分析。总的来说,德沃金所展现的是一种由政治自由主义指导的法哲学和政治哲学,最终目的是要建立一种平等与自由的政治社会。

经典阅读与法学教育

第一个方面是论证本身的起点,也就是我们所说的论题的限定、概念的限定。真正的高手在任何论证之前都会严格限定自己的问题所涉及到的基本概念。现在进行的许多讨论之所以是无效的,是因为我们讨论的许多概念,它们的含义是不一致的,所以看似在讨论同一个问题,但由于对于问题所涉及的概念的理解本身就出现了差异,那接下来的讨论可能就不在同一个层次之上。这也是初学者很容易犯的错误,值得大家注意。大家讨论得十分热烈,但其所指和出发点可能完全不一样,这个问题很严重。

法理学是法学专业学生的必修课程。通常,法科学生在入学后的第一学年,就得学习法理学。这门课不限于讲法律现象,还探求法律现象背后的规律和本质;这门课不专讲某一部门法之原理,而旨在探究所有法律部门之共通原理。由于法理学是一门理论性很强的学科,故又被称为法学理论。尽管如此,倘若我们不关心社会实践,尤其是其中的法律实践,肯定是学不好法理学的。

分析法理论认为法的实证性体现在拥有权能的外部权威制定法这一事实之中,而现实主义法理论认为它体现在法的适用、遵守或它被法官与法的受众所承认这一事实之中;

本书激发人们重新思考现代政治思想史和美国宪政思想史背景中一个重要的、却被人忽视的维度——普通法传统。本书作者斯托纳认为美国的宪政主义是两种截然相反的思想流派的奇怪混和的产物,这两个流派是:爱德华•柯克的著作所表明的英国普通法传统与托马斯•霍布斯的著作中所表明的早期自由主义政治哲学。作者认为在一个政治体制中,我们所期望的法官依赖于大众主权和基本法理念约束的法律秩序。

一方面,对于直接面向法律实务和实践的法学教育而言,经典阅读所能起到的作用其实并不大。这是因为,由于法律实务工作以法律规范为中心,要求相应的法律人能够在制度角色、合同关系、利益考量等多重因素的影响下进行合理判断和审慎决策,这就决定了对应的法学教育必须且只能以培养学生的规则感、实践感为第一要务。考虑到多数法律人只能享受到四年本科教育,加之入学时的社会经验和阅历奇缺,这就使得以实务和实践为中心的法学教育显得尤为必要,诸如案例教学法之类的法学教育模式会被大量引入进来,这就导致经典阅读至少在大学本科阶段的法学教育中缺乏可操作性。

更高的目标就是在这个基础上建立起自己的基本想法和体系。作为一个初学者,我们的目标首先是透彻地理解前人说了什么——是真正地透彻地理解,而不是那种名言引用式的,是真正的理解他说了什么,是怎么去做的,他说的好不好,然后看看更新的学术资源对此有没有一些纠正、发展。但是更高的学术目标——可能目前的水平和程度达不到,但是得有这样的心气——是去提出自己的理论和思考体系,或者至少不被别人牵着鼻子走。因为我们初学者很容易被别人牵着鼻子走。体现在哪里呢?体现在诸位写论文的时候,可能有这样几个层次:第一个最初级的层次就是读书报告的层级,别人说了什么把它复述出来;第二个层次,是中间层次那种,特别是研究生的论文,先是介绍别人的观点,比如说哈特是怎么说的,然后又写德沃金是怎么批评的,后来一看,德沃金之外还有其他人批评,之后,我觉得德沃金的批评更有道理——典型的拉一打一,虽然比前面的读书报告高明了点,但是还是被别人牵着鼻子走;第三个层次,也就是最高的层次,需要我们有独立的想法,一上来直击问题,我可以用其他人的材料,但是只是用来辅助我论证的展开。我不是上来就引用一个人说什么、另一个人说什么,而直接就围绕问题展开了、围绕整个问题框架设计来展开,在展开的过程中可以涉及到他人的理论,但只是在必要的时候。

批判性法理学,对实在法和法律实践持外在的观点,其核心工作就是解构和批判实在法和法律实践,揭示法律和法学的建构性及其中所蕴含的不平等关系和权力支配关系。早期的马克思主义法理学就曾对资本主义的法律展开发人深省的阶级分析,批判了反映资产阶级利益的法律,揭露了法律和法学的阶级性及其所宣称的公平和正义的虚伪性和非现实性。20世纪中叶后发展起来的批判法学运动,致力于揭示法律受权力(和自由主义意识形态)支配的现实因素。批判法学作为一种法理学,直面不公正的法律实践,要求改革法律,照顾人民大众和女性、黑人等弱势群体。如前所述,传统的自然法学从道德立场出发对实在法持批判态度,就对待法律实践持外在的批判态度而言,批判性法理学与规范性法理学是一致的;二者的不同之处在于,批判性法理学不是基于逻辑演绎的意识形态来批判,而是通过对法律实践中所蕴含的不平等关系或权力支配关系的揭示来批判。

在此意义上,用凯尔森的术语来说,法的理论既包括聚焦于基本法律概念的法静态学(Rechtsstatik),也包括研究作为法秩序之法的法动态学(Rechtsdynamik)。

8、 哈耶克:《自由秩序原理》

经典阅读与法学研究

话说到这里,就顺便回应一下曾博同学刚才所举凯尔森的观点,你批评耶施泰特回避了对法律科学性的直接讨论,对于作者为什么没有明确回应,我们也无从确切知晓,但我们可以从作者的整体论证思路中发现,他在第一章中提出了八个批评意见,但接下去他并没有一一对此进行回应,甚至直接抛开了这个问题。为什么他会采取这样一个论证策略?我想,可能作者会有他自己的考虑。根据作者后面的论证思路,我猜想作者之所以采取这样一种论证策略,很可能是因为,如果采取一一回应的论证思路,就将永远无法应对所有的批评。因为即便八种意见可以被一一反驳,那么这八种是否就穷尽了所有论证的可能?第九种意见在逻辑上依然可能出现,这本书即便回应了前八种,也依然没有解决这个问题,所以作者还不如从正面推进他对于法理论的理解。另外,曾博同学试图用凯尔森的理论去对抗基尔希曼,为法学的科学性提供一种可能的回答。但是你可能没有注意到概念限定的问题。虽然凯尔森旗帜鲜明地主张“法律科学”,而基尔希曼的批评好像针对的也是“法律科学”,但是他们所真正处理的对象并不是完全一致的,因为基尔希曼所指的法学主要是狭义的法律科学,即法教义学,所以他会批评实在法的偶然性和多变性。因为只有法教义学是直接建立在实在法的基础上,法教义学的基础不牢固导致了对它本身的争议;并且只有教义学中会充斥着评价、以及评价的主观性问题。而法律科学的其他部分、尤其是法理论,更多是一种描述性的科学:它不需要评价性的内容、更多地运用的是分析性的方法。而凯尔森所指的法律科学主要指的就是法理论,他认为法学应同自然科学一样,对其对象进行描述而非评价。凯尔森的论述并非站在法教义学的层面——迄今为止我也没有很明确地看到过凯尔森对于法教义学的判断,但是从一些蛛丝马迹中可以看出,凯尔森某种意义上也是反法教义学的。

面向实在法的三种法理学

雷磊 中国政法大学法学院教授

书单作者简介:

考虑到多数法律人只能享受到四年本科教育,加之入学时的社会经验和阅历奇缺,这就使得以实务和实践为中心的法学教育显得尤为必要,诸如案例教学法之类的法学教育模式会被大量引入进来,这就导致经典阅读至少在大学本科阶段的法学教育中缺乏可操作性。对此问题的可能解决出路其实不在于法学教育而是大学教育,即在适当借鉴西方知名高校之先进经验的基础上,通过公共必修课或者选修课的方式,加大本科生的通识教育力度,力图在通识课上引入经典阅读,又或者在研究生阶段的法学教育中,适当加大理论教学、学术教育的比例。经典阅读与法学研究相比于法学教育,在法学研究这部分提倡经典阅读的可能性及其操作度都显得更大一些。

第一个方面,就是要去了解作者或作品的问题意识,说白了,就是要知道这个书它要抓住的核心问题是什么?问题不是论题,论题只是一个主题,比如说我这本书做的是一个关于法概念论的主题,那本书可能处理的是一个“守法义务”的主题。光有主题是不够的,在我们研究的过程中,以及诸位在写作的过程中,很大的一个问题。因为这几年我评阅了很多的论文,包括学术十星、学术新人还有各种各样的比赛的论文,首先遇到的就是没有问题意识的问题,在这一点上就可以卡掉一半的人。有些人可能会说:“老师,我为什么没有问题意识?我觉得很有啊,很明确啊!”那我要告诉你的是,你只有主题,你知道你写哪个方面的东西,但是你不知道这个主题之下真正的问题是什么。这一点是和下面我们要讲的学术脉络联系在一起的。因为你不明白哪些问题是真正重要的,哪些问题在学说史上被提出来之后,人们它不断地提出有依据的回答,并且迄今为止依然没有得到解决。比如说守法义务,这是一个主题,守法义务之下有什么问题?你要把这个东西发掘出来。所以我们不管是阅读也好,研究也好——在我看来它们是二位一体的——你一定要完成这个东西,把它给明确出来。对于阅读一本书的过程也是这样的,什么是这本书的核心问题?当然我们这本书的标题的表述就已经揭示出来了,也有的书可能没有在标题中揭示出来。

首先,我们要重视实在法和部门法。一个优秀的法理学家,往往对某个部门法也有深入研究;一个优秀的部门法学家,往往同时是一个法理学家。我们应逐渐培养起自己喜欢的几个部门法,经常思考其中的具体问题,翻阅自己感兴趣的法条,并善于在部门法的学习过程中上升到部门法理学层面思考问题。

研究作为个别事实的法的法律史学,

1、哈特:《法律的概念》

不过,另一方面,在一个法治国家或者至少在一个走向法治的国家中,法律人是一个极其重要的社会群体,其中的精英分子可能会走向官场、开始政治生涯,以公共福祉为目的来做出事关多数人之利益的公共决策和权力分配。相形之下,过分技术化、专业化的实务教学可能无法培养出一个“法律人政治家”应有的良好判断力和实践智慧。对此问题的可能解决出路其实不在于法学教育而是大学教育,即在适当借鉴西方知名高校之先进经验的基础上,通过公共必修课或者选修课的方式,加大本科生的通识教育力度,力图在通识课上引入经典阅读,又或者在研究生阶段的法学教育中,适当加大理论教学、学术教育的比例,而经典阅读就可以包含在上述教学内容中。

论证

课题:图片 1

另一方面,一般法学说也是法的结构理论。法的结构理论的任务在于研究法秩序的构造,并提炼出用以分析一切法律体系的逻辑工具。它包括法律规范的结构学说与法秩序的构造学说。

摘要:
书单作者简介:高全喜,北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院院长、法学院教授、博士生导师。这是一份简单扼要的法理学与宪政理论书单。我认为,不管你秉有何种思想与理念、价值与主义,它们是进入法理学与宪政

首先,在社科法学中,经典阅读的意义和重要性其实非常有限。总体上,社科法学的关注对象是事实,这就决定了其研究不可能以经典作品的研读为中心。当然,这并非社科法学的缺陷和劣势,而是由其特点所决定的——如果它的研究有助于我们理解现实、看清真实的世界,这就足够了。若是完全关注于文本本身的丰富内涵,就会使得社科法学的研究框架失去简洁性,负载了太多不必要的内容和信息,看似能解释一切,实则什么也解释不了。显然,在此问题上,我们应该“宽容”和“厚道”一些。

反思和批评

姓名:张卓明 工作单位:华东政法大学法律学院

那么,法理论在外延上究竟包括哪些研究?以上面五点定位为基础,一般而言,被认为属于一般法学说的包括法概念在内的概念构造、包括法源学说在内的知识获取、法学的科学理论、法律逻辑和法信息学、法律语言理论、规范理论、体系构造理论等。

古斯塔夫•拉德布鲁赫(1878-1949),二十世纪德国影响最深远的法哲学家和刑法学家之一,本书是其代表作。他一生曾两度出任魏玛共和国司法部长,又长期遭到纳粹政权的排挤和压迫。他的法哲学源于新康德主义哲学,是新康德主义马堡学派在法哲学方面的代表人物。拉德布鲁赫信奉前启蒙的理性主义和非科学理论结果的相对主义。这种理性主义在理性地揭示终极矛盾的任务中,同时看到世界并不能完全为理性所化约。相对主义是民主在思想上的前提:民主拒绝把自己和确定的政治观点视为等同,而是准备将对国家的领导委托给任何一个能够获得多数的政治观点,因为它没有找出一个衡量政治观之正确性的明确标准,也不认为可能存在一种超越党派的立场。相对主义认为,没有一个政治观点是可以被证明或者是反驳的;相对主义同时给我们传授了对自己观点的坚决性和对相反观点的包容性的认知。

(作者单位:东北财经大学法学院)

这些就是我读了这些年书的一些心得和体会。最后还是感谢大家的邀请,我也非常高兴能够参加这样的一个活动。希望今后有机会还能跟大家一起来读书,谢谢大家!

规范性法理学,在传统上主要探究实在法的道德基础,从应然角度揭示实在法所应遵循的价值准则,并审视和批判现行法,呈现为自然法学和正义论等理论形态。该种类型的法理学对于政治改革和立法具有直接的指导作用。如新自然法学派代表人物富勒总结的八大法治原则,对立法者和官员提出了道德上的要求,并可以作为评价现行法是否良善的标准。在现代法理学中,规范性法理学内部出现了解释性视角的研究,此种研究寻求对现行法的实际道德基础或逻辑做一个说明和解释。这一阵营的法理学者对实在法持内在的观点,采取的是参与法律秩序的视角,而非外在的观察者视角。这种法理学直接面向以司法裁判为中心的法律实践,在某种意义上参与到了法律实践之中,因此具有规范性,可以说是法律实践的内在组成部分。这种法理学在法秩序的框架内参与讨论和判断某个法律决定妥当与否,在一定程度上有助于解答实践中的法律问题。拉伦茨、德沃金等法理学家的理论就呈现出这一特征。

所以,法哲学是从外在参与立场出发研究法的价值的学科,而法理论是从内在观察的立场出发研究法的客观意义的学科。

图片 2

正是在这个意义上,不同于社科法学和法教义学的第三条道路就显示出了重要性,换言之,只有在价值法学中,经典阅读才能大展宏图。价值法学试图解决的是法教义学和社科法学研究所空缺下来的价值真空问题,它试图直面价值本身,从法哲学、政治哲学的视角出发对现实世界的现状加以价值评判,并同时勾勒出一幅可欲的政治生活图景,保证人类社会不至于在价值多元主义的纷争中陷入价值虚无主义的泥潭。大体上,经典阅读在价值法学中的意义有二:一是对于中国法律理想图景的探寻需要经典阅读的助力。中国法律理想图景涉及理想政治秩序的问题,而这又与政治哲学方面的经典阅读息息相关。换言之,通过对于古今中西之经典政治哲学著作的研读,我们可以获得大量可资借鉴和参考的思路,继而在有效融合这些思想资源的基础上,贡献出中国人对于这个世界的独特想象。二是在中国法理学流派的建设上需要经典阅读的助力。相比于法教义学和社科法学这两种主要从德国或美国舶来的研究流派,价值法学的“血统不纯“”,它既可以有外国血统,又可以有中国血统。不过这反倒构成它的优势所在,因为它可以在细致审读中国传统经典的同时反身对照西方经典,从而在反复比较、慎思明辨的基础上,实现中国传统思想在当代的“创造性转化”,最终实现中国法理学流派的真正创建。

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