2019年10月25日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:公司法 法人性
公司法的特征 [ 导语 ]
在我国民商合一的大背景下,商法向民法靠拢成为一种极具路径依赖的惯性选择。《民法总则》包含了大量公司法条款,《公司法》如何修订成为一个非常现实的问题。诸多观点主张删除公司法中与《民法总则》重复的条款,将该部分交由民法调整。南京大学法学院范健教授在《公司法改革中的泛民法化风险——兼谈颁布后的修订》一文中,批判了“公司法减负”或“民法适用优先”的泛民法化改革思路。他指出此种改革方式看似节约成本,实则可能需要更大的社会成本,并会面临不同法律部门理念冲突、规范重心失调、应有体系瓦解以及伦理基础动摇等一系列问题。
一、公司制度的风险性与民法的人本性

2019年10月2日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法总则 民商合一
民商分立 [ 导语 ]
《民法总则》在世界范围内最新一次尝试民商合一的立法模式。这一中国模式并无比较法上的成例,中国民法典能否以及如何纠正《民法通则》“名为民商合一、实为民商不分”的突出问题,并由此生成具有创新意义的新民商合一体例,值得期待。中国政法大学民商经济法学院李建伟教授在《〈民法总则〉民商合一中国模式之检讨》一文中,以《民法总则》提供的商法规范为支点检视民商合一立法的成败得失并总结经验教训,为后续民法典总则编修订提供具体意见,也为合同法编等分则编的商法规范设置提供方向性指引。
一、《民法总则》民商合一的主要制度规范的分析及显性缺陷

我国是一个法治社会,任何人都需要去遵纪守法,同时法律也会给每一个人赋予应有的权利神圣不可侵犯。不仅个人每一个企业单位、组织等都也要遵守法律规定,也就是其法律代表法人要遵守一切法律规定,那民法总则规定法人分类是什么?下面小编就详细介绍相关内容。

作者:余文唐

公司法的改革只有“不忘初心”才不至于迷失方向。公司制度的本质是对风险予以合理安排,最核心的内容就是对投资人、经营者以及债权人进行风险上的分配。

商法渊源体系

一、营利法人

公司清算义务人是指基于其与公司之间存在的特定法律关系而在公司解散时对公司负有依法组织清算义务,并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。《民法总则》第70条第2款与《公司法》第183条及《公司法解释二》第18规定的清算义务人范围不一致,引发民法专家们对如何适用法律确定公司清算义务人的极大争议。更为要命的是,分歧的观点源自顶尖级的权威专家乃至全国人大常委会法制工作委员会领导主编的释义书。这就给在《民法总则》施行后,实践中如何确定公司清算义务人带来莫大的困惑。因此亟待全国人大常委会对此作出立法解释,或由最高法院进行司法解释。然而不论是立法解释还是司法解释,都必须遵循法律解释学或法律适用学的基本规则而进行,甚至还需进行一番实践调查和理论研究。由于分歧观点源自权威专家,若要达成统一意见恐怕也得需要一定的时日。鉴此,在这方面的立法解释或司法解释出台之前,很有必要对该问题来个“百花齐放,百家争鸣”,为立法解释或司法解释提供厚实的理论素材。笔者不揣冒昧,针对法学名家的分歧观点,斗胆提出并论证自己在这方面的认识或看法。撰写本文的目的只有一个,那就是为立法解释或司法解释的素材积累添砖加瓦。文中若有不当或冒犯之处,还请诸专家海涵为盼。

公司制度的风险性

《民法总则》完成了被视为民商合一的标志性立法任务,确立了解决商法的渊源体系及适用位阶,即商事特别法—民法—习惯,明确商法规范作为特别法优先于民法而适用。但是商法学界认为商法规范与民法规范之间还有商事习惯的适用,相应立法论上的渊源适用应该是“商法—商事习惯—民法”。所谓“民法是一般法、商法是特别法,特别法优先于一般法适用”的公式忽略了商业习惯法的缓冲作用,根本上否定了商业习惯法在商法发展中的基础性地位。商事习惯优先于民法规定的位阶安排,更有利于商法独立性的实现,此外,这是对商事主体意思自治即商事自治原则的严格贯彻与最大尊重,也是“形式上民商合一、实质上民商分立”民商合一体例的必然要求。

第七十六条
以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。 

一、存在法律冲突

创设公司制度的主要目的,在于商业领域风险的分摊与防范。公司制度的另一特点,是对风险利益的肯定及对追求风险利益特殊手段的认同。公司股权制度所奉行的以容忍对赌为本质特征的商业道德,并不具有社会的可普及性,因为可能会导致全民道德标准混乱甚至整体性社会风险。

商事主体制度

营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。
【条文释义】 本条规定的是法人分类中的营利法人。
法人是指自然人以外由法律创设得为权利义务主体之组织(梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第64页)。其中以取得利润并分配给其股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。
传统民法将法人依其目的的不同,分为营利法人与非营利法人。所谓营利,是指积极的营利并将其所的利益分配给其成员。

《公司法》第183条规定:“公司因本法第一百八十条第项、第项、第项、第项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”《公司法解释二》第18规定:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。//上述情形系实际控制人原因造成,债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。”简言之,有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为公司清算义务人。而《民法总则》第70条第2款规定:“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”显然,《公司法》第183条与《民法总则》第70条第2款规定的清算义务人范围存在法律冲突。

民法:以人为本的社会规范体系

《民法总则》关于民商合一的着力点落在了民商事主体的合一,由第二章“自然人”之第四节“个体工商户和农村承包经营户”、第三章“法人”、第四章“非法人组织”,包括合伙企业、个人独资企业、会计师事务所等专业服务机构等组成的民事主体制度包含了规模性的商事主体制度规范,从形式上完成了民商事主体合一的制度构建,同时营利法人之定义厘清了营利法人的内涵和外延,解决了商事立法长期未能解决的核心范畴问题。

其一,此处营利是指以营利为目的,而非以营利为结果。例如,股东设立公司,连续亏损,但仍然是以营利为目的。

二、理论上的分歧

民法始终以“人”作为其核心调整对象,追求人的平安和社会的平稳。民法的人本主义色彩还浓重地反映在与“民”的联系上。特定范畴下“人”的权利、财产、婚姻以及家庭构成了民法的核心内容。

但是《民法总则》对于单行特别商事法的援引未加节制,尤其第三章“法人”对《公司法》的直接援引已经到了抄袭的程度。一般法规范与特别法规范的大量重复,减损了法典化的价值功用,伤害了民法典的基本法地位,同时还动摇了商事单行法早已形成的内在体系,虚化了其特别法规范的应有地位。究其原因,不仅与立法指导思想上以民法规范之名行过度追求民商合一有关,同时暴露出提取公因式的立法技术不成熟。

其二,此处所说的“营利”,不是指法人本身营利,而是指法人为其成员营利,仅法人本身营利,如果不将所获得利益分配给成员,而是作为自身积累,则不属于营利法人。
所谓以营利为目的,是以投资人是否以取得经济上的回报为判断标准的(史尚宽:《民法总则》,中国政法大学出版社2000年版,第143页)。例如基金会等财团,虽有投资保值增值之盈利,但没有股东出资人,也不可能分配利润,当然属于非营利法人。
区分营利法人和非营利法人的意义在于其设立所依据的法律、程序及国家对法人所进行的规制不同。两者的

面对上述法律冲突,应该根据那一规定来确定公司清算义务人,权威观点存在重大的争议。全国人大常委会法制工作委员会主任李适时、副主任张荣顺担任正副主编的《中华人民共和国民法总则释义》一书认为,按照“特别法优于一般法”的原则,应当适用《公司法》第183条的规定。而中国社会科学院法学研究所党委书记、研究员、博士生导师陈甦主编的《民法总则评注》一书的观点则是:按照“新法优于旧法”的原则,应当适用《民法总则》第70条第2款的规定。梁慧星教授持后一观点,理由为:虽然《民法总则》与《公司法》构成一般法与特别法的关系,但是《民法总则》把公司法的规定做了大量的变更,把公司法的规定直接拉入本法上升为本法的规定。最高法院原高级法官王胜全也称:“梁慧星教授在深圳的演讲中,认为民法总则关于公司制度的规定,有许多地方不同于公司法,应当采用新法优于旧法的态度。如此,则有限公司的清算义务人应由股东调整为董事。我比较赞同梁慧星教授的意见。”另有论者还专门针对该问题撰文称:“《民法总则》第七十条第二款的立法目的就是规定法人清算活动必须遵循的基本原则和一般性规则,改变了《公司法》第一百八十三条的不合理规定。”该论者据此而认为应当适用《民法总则》第70条第2款的规定确定公司清算义务人。

公司的风险性与民法的人本主义相冲突

商事登记制度

主要区别在于:

三、旧特法的效力

公司法背后所代表的物文主义,与民法人本主义相对立。作为一种极具风险性的营利组织,公司的存续与民法所要追求的社会稳定相冲突。此外,两者逻辑存在差异:公司制度往往从“经济人”的逻辑出发,其本身并不附加道德色彩;而民法更加强调的是公平原则。

商事主体有别于民事主体的标志性特征在于,需经过商事登记才能取得商事主体资格以及营业资格。《民法总则》奉行民商事主体合一,涉及商事登记的有10余个条文,确立了商事登记的主体范围并规定了商事主体的登记事项,较好地恪守了应有的立法边界,既架构起商事登记的基本制度规范,又为后来的商事登记专门立法留足空间,可谓为民商合一的典范。

 第一,设立的依据不同。营利法人通常要依据特别法而设立,如根据《公司法》而成立公司,而非营利法人大多要依据民法的规则设立。 

相对于《民法总则》第70条第2款,《公司法》第183条是旧的特别规定,而《民法总则》第70条第2款则是新的一般规定。对于新普旧特法律冲突应当如何适用法律,首先要确定旧的特别规定的效力。对此,最高法院印发的《审理行政案件座谈会纪要》指出:“新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的,适用旧的特别规定;新的一般规定废止旧的特别规定的,适用新的一般规定。”也就是说,《公司法》第183条在《民法总则》施行后是否仍然具有继续适用的效力,应视《民法总则》的指示而定。在这方面,《民法总则》不仅在其第11条规定“其他法律对民事关系另有特别规定的,依照其规定”;而且其第70条第2款也规定“法律、行政法规另有规定的,依照其规定”,这应该是对包括《公司法》第183条在内的旧特别规定继续适用的明确指示。当然,这种新法指示也包括梁慧星教授所指的“考虑到法人类型不同,非营利法人和特别法人如何清算,应由法律、行政法规另行规定。”不应以前者否定后者,或者以后者否定前者。至于前述那种以“《民法总则》把公司法的规定做了大量的变更”、“《民法总则》第七十条第二款的立法目的”为由而否定《公司法》第183条继续适用效力的观点,至少说是缺乏《民法总则》文本含义或法教义学解释依据的。

二、泛民法化:公司法改革中的可能倾向

对《民法总则》关于商事登记的规定的质疑是其过于原则,规范的不周延性突出,造成规范冲突,这是商事制度规范的立法碎片化现象在商事登记领域的体现。比如,登记公信效力针对不同商主体作区别对待,仅规定了法人登记的公信效力,但对于个体工商户、个人独资企业、合伙企业等其他商主体的登记规范,却没有明确此登记的公信效力。这究竟是《民法总则》意在针对不同商主体的登记公示的公信力设置不同的规范,还是有所疏忽,立法者对此也没有回应。

第二,设立的原则不同。对于营利法人的设立一般采取准则主义,而非营利法人一般采取许可主义。 

四、法律适用规则

虽然民法与公司法在价值、功能、作用、原则与目的等诸多方面寻在差异和冲突,但过去的改革却忽视了二者的界限。《民法总则》出台后,公司法改革向民法靠拢的趋势更加明显。

商事权利的宣示

第三,设立的目的不同。区分这两类法人的重要标准在于是否实现社员本身的利益或者说是否满足公共利益的需要([葡]平托:《民法总论》,澳门大学法学院、澳门法律翻译办公室1999年版,第155页)。
第四,法人的能力不同。营利法人可以广泛从事各种营利活动,而非营利法人只能从事非营利活动。
第五,组织形态不同。营利法人原则上只能采取社团的形式,但也有特殊的一人公司存在,而非营利法人可以采取社团,也可以采取财团的形式(江平主编:《法人制度论》,中国政法大学出版社1994年版,第55页)。

基于上述分析,本文认为公司清算义务人的范围在《民法总则》施行后,仍然应当根据《公司法》第183条而不是《民法总则》第70条第2款来确定。从法律冲突的适用规则而言,《公司法》第183条与《民法总则》第70条第2款之间的法律冲突,既不能适用新法优于旧法规则,也不是直接适用特别法优于普通法规则,而且无需逐级送请裁决。这是因为:首先,新法优于旧法规则只能适用于事实构成完全相同的新旧法律规范之间,也即新特别规范与旧特别规范或新一般规定与旧一般规定之间。而新的一般规定与旧的普通规定的事实构成不完全相同,即只是调整事项相同而适用条件有所差异。其次,特别法优于普通法规则直接适用的场景,在我国应当限于新的特别规定与旧的一般规定的法律冲突之间。而按照《审理行政案件座谈会纪要》的要求,新普旧特法律冲突适用旧的特别规定,必须是新的一般规定允许其继续适用。其三,根据《立法法》第94条规定,新普旧特法律冲突送请裁决的前提是“不能确定如何适用”,即适用于新的一般规定既没有明示允许旧的特别规定继续适用、也没有明示废止旧的特别规定的场合。而《民法总则》第70条第2款所包含的特别法优先条款,已经作出允许旧特别法的《公司法》第183条继续适用之新法指示,不存在“不能确定如何适用”的问题。

《民法总则》出台后《公司法》的空洞化及其对应

第五章“民事权利”之第125条“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”,寥寥十几字的“圈地式”规定,宣示股权等商事权利归属于民事权利体系,由此被视为在民事权利领域实现了民商合一。

 值得注意的是,传统民法将法人分为营利法人与公益法人,但这种分类有不严谨之处,对于营利法人与公益法人的分类,中间尚存灰色地带,有的法人类型并非非黑即白,所以有的学者主张在二者之间还应有一类中间法人,即不以营利为目的,也不以公益为目的的法人,如同学会、同乡会等(洪逊欣:《中国民法总则》,我国台湾地区三民书局1992年版,第131页)。 

姚宝华
:“指导案例9号《上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》的理解与参照”,载《人民司法》
2013年第3期。

《民法总则》大量“复制”《公司法》条款的做法,使得公司法出现了大量与民法重复的条款,这些条款很可能成为“僵尸条款”。尤其造成制度设计上的巨大漏洞:其一,非营利性法人等组织的制度设计在民法总则中仍是空白,出现了民法总则挂一漏万、制度规则方式不一致、不协调的尴尬格局。其二,公司和营利法人并不是一个等同的概念。其三,民法总则对公司法人规则的复制不具有完整性或严密性。

民法典实现民商合一,不仅是要确立民事财产权利、商事财产权利在同一层次上的定位,明确权利体系的归属,更重要的是要确立商事财产权的一般性规则。依托上述18个字能否完成“规定商事财产权利的一般性规定”的立法任务、从而“有助于实现财产权利的民商合一”,实值怀疑。

为解决出现既不属于营利法人,也不宜于归入公益法人的中间法人的问题,有的学者建议采用以德国和瑞士为代表的营利法人与非营利法人的划分方式。这样就可以将中间法人归入非营利法人之中。我国在将来制定民法典时,应采纳营利法人与非营利法人的划分,避免出现中间法人的概念(梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第131页)。

参见李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第208页。

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