原则规定

登记原则
这一原则是物权公示原则的体现。其基本意义是,在设立、变更、移转、消灭物权时,必须履行一个能让外界承认该权利变动的程序。这一程序就是公示。公示原则是物权绝对性质的必然结果。因物权有对世性,故法律在承认物权对他人有排斥的的权利的同时,也要求该权利的各种变动能向社会展示,以获得社会的承认,使得它的排斥他人的权利获得社会的认可。故物权的变动必须遵守公示原则。然而物权的公示手段在动产和不动产有重大的区别,动产的公示是占有的交付,不动产物权的公示就是登记。故土地权利的各种变动应当遵守公示原则。

姓名:章正璋 工作单位:苏州大学王健法学院暨东吴公法与比较法研究所

三、《物权法》关于物权公示原则的规范体系及其缺陷

权利法定原则
这一原则是大陆法系的物权法中普遍承认的物权法定原则的体现,它的基本意义,即土地权利的类型只能由法律强制性规定,而不能由权利人随意创设。根据这一原则,公民、法人所拥有的土地权利的内容,只能是法律规定的内容。权利法定原则的根据是这些权利的重要经济意义和政治意义,以及它们所具有的社会最基本的权利的性质。因为社会的其它权利都要直接或者间接地与这些权利发生必要的联系,因此必须对这些权利确定明确而统一的内容。从根本上说,这一原则是市场交易的基础必须统一的原则在土地权利制度上的体现。

(作者单位:苏州大学王健法学院暨东吴公法与比较法研究所)

公示原则通常被称作物权法的一项结构原则,根本原因在于公示是物权法规范体系的构造上一种不可或缺的一般性要素。无论是不动产物权还是动产物权,当以法律行为方式发生物权变动时,绝大多数情况下需要具备公示要件,至于公示是生效要件还是对抗要件,则为其次。但这也反映出公示作为一种原则主要源于学说构造,而不是法律的直接规定。

〔1〕按这种体例,
不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为,也需要登记,法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。

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特别规定

权利绝对原则
这一原则是物权法中的物权绝对原则的体现。它的基本意义是,土地权利在本质上属于支配权,当一个权利主体具有法律规定的某种土地权利时,其他的权利主体均不可能对同一权利客体拥有同样的土地权利。这一点,也被称为物权的绝对性或者对世性。因此,一个土地权利的权利人,可以因为他所拥有的权利排斥他人对同一权利客体行使同一权利的主张。土地权利因属于物权,而物权必须是绝对权,这是财产权利本质的体现。

目前我国司法实践中对于他物权设权行为的性质问题争议很大,立法上对于上述设权合同的性质法无明文,学界对此问题一直存在争议。有学者认为建设用地使用权出让合同、地役权合同、农地承包经营合同、抵押合同、质权合同等他物权设立合同之“约定”在性质上属于债权行为,“设定”在性质上则属于物权变动。也有学者认为,他物权设立合同是负担行为与处分行为合为一体的债权合同。还有学者认为,物权法上的设权契约只能是物权契约而不可能是债权契约。因为限制物权之设立契约完全符合物权契约即合意的概念内涵,是创设物权的行为。将一个尚不存在的物权创设出来,必须依据物权公示原则以及物权法定原则,而不能依据债权法中的契约自由原则。根本不能把创设物权的契约归纳为债法上的合同行为,用债法的合同规范予以调整。

2019年12月14日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:公示公信原则 物权变动
登记对抗模式 登记生效模式 [ 导语 ]
公示原则作为物权法基本原则之一被现代民法典所承认。我国《物权法》亦极其重视公示原则,除在总则编对公示原则分别作出原则规定和一般规定外,还在用益物权、担保物权两编作了大量特别规定和具体规定,确立了甚为罕见的三层规范结构体系。民法典物权编未加任何修改地接受了《物权法》关于公示原则的规范结构体系。中国社会科学院法学研究所研究员朱广新在《物权公示原则的立法表达》一文中,从公示原则的理论依据、公示作为一项原则的特殊性、《物权法》关于公示原则的三层规范结构体系及其缺陷三个方面对公示原则予以系统分析,思考民法典物权编应当如何科学、合理地表达公示原则。
一、公示作为物权法原则的理论依据

目前我国法学界正在进行应该采纳实质主义登记还是应该采纳形式主义登记的讨论。所谓实质主义登记,即登记对不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效有决定作用的立法体例。这种体例为德国、台湾的法律所采纳。

综上,我国物权法中规定了一些他物权的设权合同,这些合同为有名合同、典型合同,性质上属于债权合同,因而我国《合同法》一般能够适用于物权法上的设权合同,这与德国法系物权法存在本质区别。但是,物权法上的设权合同具有自身的特殊性,同时具有私法因素和公法因素。在缔约自由、类型强制与类型固定、主体身份的特定性、权利流转的限制性、流抵与流押的禁止性、农地与宅基地权利的社会保障性以及担保合同效力上的附随性等方面具有自身的特色,与合同法上的其他典型及非典型合同明显有别。这在未来的《民法典》物权编立法过程中值得研究和关注。

《物权法》在总则编第一章“基本原则”的第6条对公示原则作了概括的原则规定。值得反思的是,法律能够如此宽泛地规定公示原则吗?公示原则仅适用于以法律行为方式发生的物权变动与处分非以法律行为取得的不动产物权的情形;《物权法》第9、23、24、31条作为一般规定实际上也限定了公示原则的适用范围。

〔2〕形式主义登记,即不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效,仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件,登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑,不经登记的不动产物权不得对抗第三人。这种体例,为法国和日本的法律所采纳。

笔者认为,债是法锁,合同之债是当事人自愿承受之拘束,表现为当事人之间的一种允诺,该允诺的内容可以是转移财产、设立某种权利、许可使用、给付技术成果或者给付劳务、服务等。因此,物权法上的设权合同通常具备债之要素,难谓不得为债。依照我国现行民事立法,土地承包经营权合同、建设用地使用权出让合同以及地役权合同当事人之缔约目的在于创设用益物权,上述合同本身即体现为债权债务关系,仅仅具有对人之效力,在当事人之间产生债法上的请求权,上述合同性质上当属债权合同无疑。

三是权利质权的设立,采权利凭证交付或权利登记的物权变动模式。关于权利质权设立模式的规定属于典型的特别规定,因为总则编确立的物权变动模式仅适用于不动产物权与动产物权,未涉及权利物权。但是,《物权法》在规定权利质权的物权变动模式时,其适用条件也仅限于质权的设立,并没有对权利质权的变更、消灭作出规定。

在土地权利总则部分,无论是民法典、物权法还是土地法,都应当首先明确,土地权利制度的基础是市场经济,因此土地权利法律制度的根本任务,是保障权利持有的安全和权利交易的安全,并满足人民生活的需要。

近代以来,大陆法系各民族国家民法典债法部分所谓的合同,主要以债权债务合同为规范蓝本,其所谓合同之缔结、效力、履行、变更、保全、终止以及违约责任等,均主要针对债权合同而设计,我国《合同法》亦如此。但是,债法上的合同和物权法上的设权合同存在诸多区别,债法上的合同规则并非理所当然完全适用于物权法上的设权合同。这种区别在罗马法时代便已形成,例如无论是曼兮帕蓄(Mancipatio)、耐克逊还是拟诉弃权(Cessio
in
Jure)等缔约形式,主要适用于债法上的买卖、借贷等交易,而用益物权的设立主要依赖并借助于宣誓等古老的仪式来完成。在德国民法上,他物权的设权行为属于典型的物权行为、无因行为、处分行为,与作为其基础行为、原因行为的债权行为分离,二者的法律效果分别考察。

公示原则作为一种物权法原则,与民法基本原则相比有其特殊性。从学理上看,在物权法原则或基本原则名下通常陈列的一些原则,与在民法、合同法原则之下谈论的原则相比,旨趣差异悬殊。从立法上看,物权公示原则的立法表达与民法对基本原则的规定之间也存在巨大差异。如,在德国法中,不同于民法对平等、公平、意思自治等原则高度抽象的规定,德国物权法上规定的公示原则可以直接作为裁判基准;台湾地区亦然。公示原则只是物权法学说对以法律行为方式发生的物权变动的法律规范所作的一种概括或抽象,是为了方便人们理解、适用物权法。

我国的土地权利制度已经到了一个关键的发展阶段。其中的原因,首先是经济体制在整体上已经踏上了向市场经济的更高级阶段迈进的步伐,土地的权利将更加深入,更加广泛地进入市场机制,这样,改革初期从香港引进的曾经发挥过巨大作用的而现在越来越不满足需要的土地批租制度,就必须从根本上予以更新。另外,目前正在酝酿制定物权法典,这是我国调整财产关系的基本法律,以土地权利为核心的不动产法将肯定是其最重要的内容。另外土地法的制定也在积极地进行。在这种形势下研究设计土地权利制度,不但对经济体制进一步的发展有现实意义,而且对未来民法典或者物权法典的立法将发生巨大影响。

司法部重点项目“《民法典》物权编中的设权合同问题研究”(18SFB1008)、江苏高校哲学社会科学研究重点项目“农村集体经济组织立法问题研究”(2016ZDIXM041)阶段性成果

针对特别规定,《民法典物权编》未能认识到此前物权变动公示的特别规定中所存在的诸多缺陷,建议对《民法典物权编》作如下修改:第一,对第232条增补1款,作为第2款规定:质权人放弃质权的,质权自放弃权利凭证时消灭。第二,在第236条之后增补1条规定:因登记设立的质权,质权自办理注销登记时消灭。

〔4)实质主义登记的基本法理,即德国法学家萨维尼(Savigny
)所创立的物权理论。该理论的基本含义是,在一个物的权利移转时,会出现至少是两个法律行为,一个是债权行为,即当事人之间建立将要转移物权的法律关系的行为;另一个是物权行为,即实际发生的转移物权的行为。后一个法律行为又被称为物权契约或者物权合同。按照物权行为理论,物权契约必须有其外在的表现形式。德国民法学家和我国民法学家一致认为,不动产的物权契约,其外在形式就是登记。

我国物权法中规定了一些他物权的设权合同,这些合同为有名合同、典型合同,性质上属于债权合同,因而我国《合同法》一般能够适用于物权法上的设权合同,这与德国法系物权法存在本质区别。但是,物权法上的设权合同具有自身的特殊性,同时具有私法因素和公法因素。

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